ARTIGO: Gestante afastada devido à pandemia tem direito a auxílio-doença ou salário-maternidade? (Lei 14.151/2021)


Alessandra Strazzi, Advogado
Publicado por Alessandra Strazzi
Advogada especialista em Direito Previdenciário (INSS)

Entenda o que diz a Lei 14.151/2021 e se a segurada pode receber salário-maternidade ou auxílio-doença se sua função for incompatível com trabalho remoto.

 Lei 14.151/2021 e o afastamento da gestante

Em 13 de maio, foi publicada a Lei n. 14.151/2021, que determina que, durante a emergência de saúde pública causada pela pandemia de Covid-19, a empregada gestante permanecerá afastada do trabalho presencial, sem prejuízo de remuneração.

Além disso, a Lei n. 14.151/2021 fala que a empregada gestante afastada ficará à disposição para exercer as atividades em su domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. 

Contudo, essa lei foi omissa quanto aos casos em que a função para a qual a pessoa foi contratada é incompatível com o trabalho não presencial. Desse modo, a questão passou a ser alvo de judicialização.

Inclusive, há julgados no sentido de ser devido o salário-maternidade do INSS a essas seguradas gestantes afastadas em razão do contexto da pandemia de Covid-19 e que não podem exercer sua função de maneira remota, como indicado pela Lei n. 14.151/2021.


 Impossibilidade de teletrabalho: quem paga a conta?

O art.  da Lei n. 14.151/2021 prevê que a empregada gestante deverá ser afastada do trabalho presencial, sem prejuízo de remuneração, e ficará à disposição para teletrabalho.

Mas e nos casos em que o trabalho não pode ser realizado remotamente (como enfermeiras, médicas, empregadas domésticas, atendentes de lojas, garçonetes, motoristas etc.)? Quem paga a conta?

Pois é, infelizmente, a Lei n. 14.151/2021 foi omissa quanto a isso. Esse Projeto de Lei foi proposto em julho de 2020 e tramitou em regime de urgência, talvez o legislador tenha optado mesmo por não inserir esse tipo de previsão, justamente para evitar maiores discussões e, com isso, fazer com que a norma fosse publicada o quanto antes.

Na prática, em situações urgentes como essa, é melhor publicar uma norma que solucione o problema de parcela das trabalhadoras, do que continuar deixando uma lacuna legal para a totalidade delas.

Inclusive, já existe um novo Projeto de Lei (PL n. 2.058/2021) que pretende disciplinar melhor o afastamento dessas gestantes, para evitar que o ônus da medida recaia apenas sobre o empregador e também para evitar a não contratação de mulheres.

Como a lei não diferencia a situação das empregadas cuja função é incompatível com trabalho remoto, a primeira tendência é pensar que ficaria a cargo do empregador também arcar com a remuneração dessas empregadas afastadas, mesmo que elas ficassem sem exercer qualquer tipo de atividade nesse período.

Deixar esse ônus para os empregadores é arbitrário e injusto. O empregador teria que pagar o salário integral da empregada gestante afastada e ainda pagar o salário da pessoa que a substituiria. 

Inclusive, vale a pena dizer que essa lei não dá tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, sendo que até empregadores “pessoa física” (como empregadores domésticos) serão obrigados a continuar arcando com a remuneração da empregada afastada.

A lacuna na Lei 14.151/2021: como resolver?

Podemos dizer que a lacuna na Lei n. 14.151/2021 gera efeitos no âmbito trabalhista e previdenciário.

 O que fazer sob o ponto de vista trabalhista?

O art. 392§ 4º, inciso I, da CLT, fala que é garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos, a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho.

Na Medida Provisória n. 1.045/2021 (que institui o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas complementares para o enfrentamento das consequências da pandemia de covid-19 nas relações de trabalho) e na mesma medida  (que dispõe sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento da emergência de saúde pública causada pela pandemia de covid-19).

A MP n. 1.045/2021, por exemplo, traz a possibilidade de aplicar uma redução proporcional de jornada de trabalho e salário, que pode ser complementada com medidas como a adoção de banco de horas e pagamento de ajuda compensatória para não diminuir a remuneração da empregada.

Ademais, a mesma norma prevê a possibilidade de suspensão temporária de contrato de trabalho, que também pode ser complementada com pagamento de ajuda compensatória.

Já a MP n. 1.046/2021, estabelece como alternativa a antecipação de férias individuais e compensação de banco de horas.

Lembrando que, inicialmente, essas MPs teriam vigência de 120 dias. Porém, em 16 de junho de 2021, o Congresso Nacional prorrogou a vigência por mais 60 dias. 🗓

Infelizmente, seria impossível tratar de forma aprofundada todas as alternativas existentes atualmente para resolver o problema deixado pela lacuna da nova lei.

O que fazer sob o ponto de vista previdenciário?

Sob o ponto de vista previdenciário, caberia a concessão de salário-maternidade e até mesmo de auxílio-doença à empregada gestante afastada impossibilitada de trabalhar remotamente. 🤰🏼

“Mas Alê, o salário-maternidade não pode ser requerido apenas até 28 dias antes do parto?”

Pois é, via de regra sim, nos termos do art. 392 da CLT e do art. 71 da Lei de Benefícios.

Porém, a questão da concessão de salário-maternidade a gestantes afastadas em decorrência da determinação contida na Lei n. 14.151/2021, cuja função é incompatível com o trabalho remoto, tem se tornado alvo de judicialização.

Em sua maioria, são ações em que o empregador entende não ser responsável pelo pagamento da remuneração da empregada afastada em razão dos efeitos da pandemia e da determinação contida na Lei n. 14.151/2021. 

Desse modo, eles pedem para que seja transferido ao INSS o dever de custear o período de afastamento da gestante.

A justificativa seria de que é de responsabilidade do Poder Público definir a política de enfrentamento da pandemia de Coronavírus e providenciar todos os meios necessários para que a população no geral conseguisse se manter nesse período.

Desse modo, na prática, seria como se o Poder Público, através do INSS, ampliasse a proteção concedida pelo salário-maternidade, antecipando o pagamento desde o momento do afastamento da empregada gestante.

Mas calma, vou explicar tudo isso com mais detalhes no tópico seguinte!

Salário-maternidade é devido quando a empregada afastada pela Lei 14.151/2021 não pode exercer teletrabalho?

Recentemente, têm surgido decisões no sentido de obrigar o INSS a pagar salário-maternidade nos casos em que a empregada gestante afastada pela Lei n. 14.151/2021 não pode exercer teletrabalho (vide proc. n. 5006449-07.2021.4.03.6183, do TRF-3).

Os Magistrados sustentam que não pode o empregador ser obrigado a arcar com os referidos encargos decorrentes da impossibilidade do exercício da profissão ocasionada pela crise emergencial de saúde pública.

A questão é que, em um caso análogo de auxílio-doença (PEDILEF n. 0502141-97.2019.4.05.8501/SE), a TNU tinha decidido que não caberia a concessão do benefício como uma medida de assistência social para enfrentamento da pandemia sem previsão legal.

Vale a pena ler esse trecho do voto do Relator:

“Não se desconhece o papel do Poder Judiciário de enfatizar a força normativa da Constituição e dos direitos fundamentais, efetivando direitos e prestações que são indevidamente frustrados e omitidos pelos demais Poderes.

Ocorre que, no exercício de seu mister, o Magistrado não é onipotente e não pode criar políticas públicas “out of thin air”, ainda que as considere justas, mas apenas garantir benefícios e prestações com fundamento na lei, e, em último caso, diretamente da Constituição.

No que tange às políticas públicas destinadas à assistência no período de pandemia, especialmente no curso do ano de 2020, Poder Executivo e Legislativo fizeram sua opção de como assistir a população mais desfavorecida, criando o auxílio-emergencial previsto na Lei n.º 13.982/2020, entre outras providências”. (g.n.)

Em minha opinião, tal decisão é justa e compreensível, visto que o Poder Público deve seguir o princípio administrativo da legalidade estrita.

Porém, encontrei algumas fundamentações legais que justificam a concessão de salário-maternidade nesses casos. Ou seja, existe sim previsão legal! 😎

A única coisa que o Judiciário precisa fazer é “preencher” algumas lacunas. Mas é para isso que o Judiciário existe, não é mesmo?

O art. 4º da LINDB prevê que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. De acordo com a hermenêutica jurídica, isso recebe o nome de colmatação de lacunas pelo Poder Judiciário.

Sei que o nome é difícil, mas a explicação é simples: nosso sistema constitucional exige que o Magistrado decida de forma fundamentada e motivada, e isso deve ser feito mesmo que a legislação possua imperfeições, falhas ou lacunas, ocasião em que o Juiz terá a obrigação de colmatá-las.

Colmatar significa corrigir, completar, preencher.

Mas voltando à questão dos fundamentos legais, tratando-se de atividades insalubres, o art. 394-A da CLT diz que, nesses casos, a gestante deverá ser afastada durante a gestação e lactação, sem prejuízo de sua remuneração.

Ademais, o § 3º do art. 394-A da CLT determina que, quando não for possível que a mulher exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei de Benefícios, durante todo o período de afastamento.

Portanto, eu entendo que este artigo da CLT preenche a lacuna da Lei n. 14.151/2021! 😀

Agora, vamos ver o que dizem as normas previdenciárias a respeito de gravidez de risco.

O salário-maternidade tem duração de 120 dias, podendo ser iniciado até 28 dias antes do parto, em situações normais:

“Lei n. 8.213/1991, Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.” (g.n.)

Em casos excepcionais, o salário-maternidade pode ser aumentado em mais 2 semanas (antes ou depois do parto):

“Decreto 3.048/1999, Art. 93, § 3º. Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, por meio de atestado médico específico submetido à avaliação médico-pericial.” (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) (g.n.)

E se precisar afastar antes desse prazo?”

Pois é, no caso da pandemia e da Lei n. 14.151/2021, a gestante deve ser afastada durante toda a gestação. Porém, não existe previsão legal para prorrogar o salário-maternidade por tanto tempo…

Então, nesses casos, entra o auxílio-doença (atualmente chamado de auxílio por incapacidade temporária), conforme explicarei a seguir!

[Obs.: Você sabia que o salário-maternidade pode ser pago inclusive à segurada desempregada? É o que explico no artigo: Como funciona o Salário-maternidade Desempregada (Grátis: Modelo de Inicial)]

 Gravidez de alto risco tem direito ao auxílio-doença

Nos casos em que a gravidez é considerada de alto risco, a mulher tem o direito de receber o auxílio-doença do INSS durante o período em que ela não pode receber o salário-maternidade.

Confira este julgado do TRF-4 sobre o tema:

PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO DA MATERNIDADE E DO LABOR RURAL. GRAVIDEZ DE RISCO. INTERRUPÇÃO DA ATIVIDADE CAMPESINA. POSSIBILIDADE.

1. Nos termos dos arts. 71 e seguintes da Lei n. 8.213/91, é devido o salário-maternidade às seguradas especiais que fizerem prova do nascimento dos filhos e do labor rural no período de dez meses que antecede o início do benefício.

2. O período de interrupção do trabalho campesino durante o intervalo correspondente à carência, em função de problemas de saúde da autora - in casu, gravidez de risco, - não impede o deferimento do salário-maternidade, porquanto deveria a autora estar em gozo de auxílio-doença, o qual não importa na perda da qualidade de segurada, nos termos do art. 15, inc. I, da Lei n. 8.213/91.

3. Tendo estabelecido a lei previdenciária como requisitos para a concessão do benefício, a comprovação da maternidade e do exercício da atividade rural, a melhor exegese a ser dada, de forma a se coadunar com a valorização da maternidade e com a proteção da criança, especialmente conferidas pela Constituição Federal, é exigir, caso a segurada especial gestante ou adotante seja acometida de moléstia incapacitante, a demonstração do exercício da agricultura até o momento anterior ao risco, sob pena de se estabelecer um injustificável tratamento diferenciado à segurada que não pôde exercer atividade laboral em razão de circunstância alheia à sua vontade.

4. Preenchidos os requisitos legais, é de se conceder o benefício à autora.” (g.n.)

(TRF4, AC n. 5000596-22.2020.4.04.9999, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Relator Juiz Federal Celso Kipper, Juntado aos autos em 12/06/2020)

Acontece que todo segurado portador de enfermidade que o incapacita temporariamente para o exercício de sua atividade laboral tem direito à concessão do auxílio-doença. 🤕

Especificamente no caso da Lei n. 14.151/2021, mesmo a gravidez não sendo uma enfermidade, certamente é uma condição que, em razão de uma determinação legal, incapacita temporariamente a mulher para o exercício de suas atividades de forma presencial.

Inclusive, devido à pandemia, podemos considerar a gravidez como sendo de risco, mesmo que a mulher não tenha problemas de saúde.

No caso, seria um risco advindo das condições da sociedade, que mantém em circulação um vírus cujos sintomas da contaminação colocam a vida da mãe e do bebê em risco.

Gravidez de alto risco dispensa carência no auxílio-doença?

Em abril de 2021, a TNU julgou o Tema n. 220 (PEDILEF 5004376-97.2017.4.04.7113/RS), que discutia sobre se o rol do inciso II do art. 26 c.c. art. 151, ambos da Lei n. 8.213/1991, seria taxativo ou se poderia contemplar outras hipóteses de isenção de carência, como a gravidez de alto risco. 😊

Na ocasião, foi firmada a seguinte tese:

“1. O rol do inciso II do art. 26 da lei 8.213/91 é exaustivo. 2. A lista de doenças mencionada no inciso II, atualmente regulamentada pelo art. 151 da Lei nº 8.213/91, não é taxativa, admitindo interpretação extensiva, desde que demonstrada a especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 3. A gravidez de alto risco, com recomendação médica de afastamento do trabalho por mais de 15 dias consecutivos, autoriza a dispensa de carência para acesso aos benefícios por incapacidade.” (g.n.)

Desse modo, de acordo com a TNU, a gravidez de alto risco deve ser considerada no rol de dispensa de carência do INSS para concessão de benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença).

Porém, contra o acórdão da TNU, o INSS interpôs pedido de uniformização de interpretação de lei dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, sustentando que o entendimento firmado pela TNU diverge da jurisprudência do STJ.

Em agosto de 2021, os autos foram remetidos ao STJ, mas a questão ainda não foi julgada pelo STJ. Portanto, será necessário aguardar quais serão as cenas dos próximos capítulos!

 

Para ler mais acesse, www: professortacianomedrado.com

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