ARTIGO: A inexistência de infração na não escrituração de documentos fiscais

Foto ilustração

Rafael Mallmann é sócio na área de Tributário do escritório TozziniFreire Advogados.

Pedro Kulmann de Oliveira é advogado na área de Tributário do escritório TozziniFreire Advogados

Não é novidade que o Brasil é o país em que mais se gasta tempo (e dinheiro) para se pagar tributos. O cipoal legislativo editado pelos diferentes entes federados acaba por trazer um sem-número de deveres fiscais principais e acessórios. O seu descumprimento acarreta a aplicação de penalidades, algumas delas absolutamente desproporcionais às infrações cometidas.

Nesse cenário, uma situação em especial vem causando transtornos aos contribuintes de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Trata-se da não escrituração de documentos fiscais de aquisição de mercadorias no SPED/EFD e da presunção adotada pelo Fisco [1], em desfavor do destinatário das operações, de que o seu procedimento está efetivamente equivocado.

Como é sabido, as operações de circulação de mercadorias realizadas dentro do território nacional devem estar acobertadas pela emissão de documentos fiscais, na forma prevista pela legislação tributária. Além disso, é obrigação das partes envolvidas, se contribuintes do ICMS, a escrituração de tais documentos em seus livros de entradas e saídas, dependendo da posição que ocupam na relação negocial.

Em situações normais, a obrigação de escriturar os documentos fiscais — e os efeitos do não cumprimento dessa obrigação — não gera maiores dúvidas. É inconteste a possibilidade de aplicação de penalidade ao contribuinte infrator, sempre dentro dos parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade estabelecidos em nosso ordenamento jurídico.

A situação se altera, entretanto, quando o contribuinte deixa de escriturar um documento fiscal por não ter conhecimento de uma operação da qual, supostamente, teria participado. As Secretarias de Fazenda de alguns estados brasileiros (Ceará, Pernambuco, Paraíba, Mato Grosso e Bahia são exemplos disso) promovem o cruzamento de informações constantes de seus bancos de dados e, não localizando a escrituração de documento fiscal por parte do destinatário, presumem o cometimento da infração. Poderiam fazê-lo sem se aprofundar nos motivos pelos quais a não escrituração ocorreu? A resposta, em nosso entendimento, é negativa.

Há diversas situações em que documentos fiscais são emitidos sem o conhecimento ou concordância do destinatário. Um contribuinte de má-fé, por exemplo, pode emitir documento fiscal como lastro de um título fraudulento. Outro, sem qualquer má-fé, pode emitir equivocadamente documento fiscal de saída e lançar um novo, desta feita de entrada, para anular os efeitos fiscais da operação. Um terceiro, por sua vez, pode emitir nota fiscal em substituição a um primeiro documento lançado de forma indevida, sem qualquer comunicação ao destinatário sobre a existência de dois documentos relacionados a uma mesma operação.

Ao ser autuado em razão da não escrituração de documentos que sequer deveriam ter sido emitidos, o contribuinte se depara com uma situação absolutamente esdrúxula. Os Fiscos estaduais invocam a presunção de legitimidade conferida ao ato administrativo de lançamento e transferem ao contribuinte o ônus de dever provar que não realizou as operações de circulação de mercadorias registradas nos documentos que não escriturou. Como regra, apenas o fato de se exigir a produção de uma prova negativa — a demonstração de que algo não ocorreu — já haveria de ser suficiente para colocar à lona as pretensões fazendárias. No entanto, não é essa a realidade que se tem observado nos processos administrativos que tratam do tema.

Ignoram os Fiscos estaduais que os contribuintes não podem persuadir os emitentes dos documentos fiscais a apresentar qualquer informação sobre estes. Para provar que uma nota fiscal foi emitida por engano, por exemplo, o contribuinte tem de contar com a boa vontade de terceiros. Se isso não for possível, prevalecerá a presunção de ocorrência de uma operação que jamais ocorreu.

Na prática, o que se tem, sem qualquer respaldo legal ou constitucional, é a destinação de um peso maior à informação prestada por um contribuinte em detrimento da negativa apresentada por outro. É necessária a mínima prova da ocorrência das operações, pois não se pode livremente presumir o extraordinário, o ilícito e o indevido em desfavor de empresa que simplesmente não teve qualquer participação na emissão da nota fiscal pelo terceiro.

Tudo isso se dá, ainda, ao arrepio do artigo 142 do Código Tributário Nacional e de sua expressa determinação para que a autoridade administrativa realize o "procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente". Não se precisa ir longe para concluir que tal regra é absolutamente desconsiderada pelos Fiscos estaduais, que poderiam adotar postura ativa, almejando descortinar a verdade real ao invés de simplesmente imputar conduta ilícita ao contribuinte.

Vale destacar que, atualmente, existe previsão para os destinatários contestarem eventuais notas fiscais emitidas contra si e sem o seu conhecimento. Isso se dá de forma eletrônica, por meio do programa eletrônico Manifesto do Destinatário, em que o contribuinte pode confirmar ou não a ocorrência de determinada operação comercial. Também é possível indicar ao Fisco caso se esteja diante de operação completamente desconhecida e, portanto, inidônea.

Em termos práticos, porém, os problemas não se resolvem. Em primeiro lugar, porque não são todos os contribuintes que estão obrigados a adotar o Manifesto do Destinatário [2], mas apenas aqueles cuja atividade econômica está relacionada a operações com determinadas mercadorias (combustíveis, óleos, bebidas e cigarros). Em segundo lugar, porque empresas de médio e grande porte lidam com um volume elevado de documentos fiscais emitidos contra si, o que torna impossível a utilização de sistema que demanda a análise individualizada de cada um desses documentos para atestar se as operações neles estampadas efetivamente ocorreram.

Muito se fala, atualmente, do dever de colaboração existente na relação entre Fisco e contribuinte. Essa é uma grande oportunidade para demonstração de que tal dever é uma via de mão dupla. Do contrário, os contribuintes seguirão tendo de recorrer ao Poder Judiciário para resolver situações que poderiam ser evitadas com um pouco de boa vontade por parte das Fazendas estaduais.


[1] Sistema Público de Escrituração Digital/Escrituração Fiscal Digital.

[2] Conforme Ajustes SINIEF nºs 7/2005 e 5/2012, estão sujeitos ao Manifesto do Destinatário os seguintes contribuintes: estabelecimentos distribuidores de combustíveis, operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo; postos de combustíveis e transportadores revendedores retalhistas, em relação às NFes que acobertarem operações com combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo; estabelecimentos adquirentes de álcool para fins não combustíveis; distribuidores ou atacadistas, que acobertarem operações com cigarros, bebidas alcoólicas (inclusive cervejas e chopes), refrigerantes e água mineral

Artigo publicado na Revista Consultor jurídico 

Para ler mais acesse, www: professortacianomedrado.com

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