Foto ilustração Jusbrasil
O feminicídio é uma
qualificadora do homicídio, introduzida ao Código Penal pela Lei nº 13.104/2015, que inseriu o inciso VI ao § 2º do
art. 121, que diz: “§ 2º Se o homicídio é
cometido: (...) VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.”
A lei também introduziu uma norma
penal explicativa do conceito de razões do
sexo feminino, criando o § 2º-A, assim descrito: “§
2º-A Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime
envolve: I - violência doméstica e familiar; II - menosprezo ou discriminação à
condição de mulher.”
Portanto, numa rápida leitura, o
feminicídio seria o homicídio cometido contra a mulher, numa relação doméstica
e familiar (inciso I) e/ou com menosprezo ou discriminação à condição da mulher
(inciso II). Aí nasce a pergunta: no conceito de feminicídio, deverão sempre
estar presentes ambos os incisos, ou basta o primeiro, que diz do contexto
doméstico e familiar? Novamente: os incisos I e II do § 2º-A deverão ser
interpretados conjuntamente ou separadamente na formulação do conceito de
feminicídio?
A nosso sentir, cometeu o
legislador um equívoco. É que na ocorrência de feminicídio sempre haverá a
existência de menosprezo à condição da mulher (inc. II), ainda que não seja
cometido no âmbito doméstico ou familiar. Imagine-se uma discussão de bar que
desague num homicídio, onde, pelas palavras do agente, restou claro tal
discriminação. Assim, nem sempre ambos os incisos estarão presentes no
feminicídio.
É por isso que não concordamos
que a ocorrência de relação familiar ou doméstica (inc. I) seja suficiente para
configuração da qualificadora, pois pode ser, por exemplo, que uma discussão
entre um casal de desenlace em direção ao homicídio do homem contra a mulher,
apenas porque aquele respondeu de maneira desproporcional um empurrão que
tomou. Neste caso, poderia ser que o desprezo à condição feminina estivesse
presente, mas não seria condição necessária, pois o revide desproporcional a um
mero empurrão ocorre diuturnamente entre homens e estes o fazem não por
menosprezar a condição do oponente, mas por raiva, ódio, sentimento de
vingança, que podem caracterizar o motivo fútil ou torpe.
Muito se poderia dizer a respeito
da criação da figura deste delito. Todavia, ficaremos na sua definição, para
que assim possamos responder se se trata de uma qualificadora subjetiva,
objetiva ou mista. Tal conclusão tem inúmeras consequências práticas, como
adiante se verificará.
É preciso de antemão deixar claro
que qualificadora subjetiva é
aquela que diz respeito à motivação da conduta perpetrada pelo agente; a qualificadora objetiva já diz respeito ao
modo e meios de execução; a mista seria
aquela que contém ambos os conceitos.
NUCCI, comentando o tema, define
o feminicídio como “uma continuidade dessa
tutela especial [especial proteção à mulher], considerando homicídio
qualificado e hediondo a conduta de matar a mulher, valendo-se de sua condição
de sexo feminino”
Portanto, entende o jurista paulista que se trata de qualificadora
objetiva, conforme se verifica do excerto: “Trata-se de uma qualificadora objetiva, pois se
liga ao gênero da vítima: ser mulher. Não aquiescemos à ideia de ser uma
qualificadora subjetiva (como o motivo torpe ou fútil) somente porque se
inseriu a expressão “por razões de condição de sexo feminino”. Não é essa a
motivação do homicídio. O agente não mata a mulher porque ela é mulher, mas o
faz por ódio, raiva, ciúme, disputa familiar, prazer, sadismo, enfim, motivos
variados, que podem ser torpes ou fúteis; podem, inclusive, ser moralmente
relevantes. Sendo objetiva, pode conviver com outras circunstâncias de cunho
puramente subjetivo."
Doutro lado, como bem já
apontado, os que crêem ser qualificadora subjetiva, chegam a esta conclusão com
base no texto legal do inciso VI, § 2º, que, sob a rubrica de “feminicídio”,
diz ser qualificado o homicídio praticado por “razões do sexo feminino”. Ou
seja, uma vez que a letra da lei se remete às razões,
é porque da motivação é que se
trata. Sendo assim, é de natureza subjetiva,
ainda que o inciso I do § 2º trate de uma situação objetiva. Nesse sentido é a
lição de SANCHES CUNHA: “Ressaltamos, por fim, que a
qualificadora do feminicídio é subjetiva, pressupondo motivação
especial: o homicídio deve ser cometido contra a mulher por razões da condição
de sexo feminino. Mesmo no caso do inciso Ido § 2º-A, o fato de a conceituação
de violência doméstica e familiar ser um dado objetivo, extraído da lei, não
afasta a subjetividade. Isso porque o § 2º-A é apenas explicativo; a
qualificadora está verdadeiramente no inciso VI que, ao estabelecer que o
homicídio se qualifica quando cometido por razões da condição do sexo feminino,
deixa evidente que isso ocorre pela motivação, não pelos meios de execução.”
(grifou-se)
Para ESTEFAM, trata-se de
qualificadora de natureza mista. Explica: “Em
nosso modo de ver, a qualificadora tem natureza mista (objetiva e subjetiva).
Explica-se: o aspecto objetivo da circunstância reside no sexo do sujeito
passivo, pois a lei é categórica ao exigir que seja a vítima do feminicídio uma
mulher. O elemento subjetivo radica-se em que a conduta deve ser praticada por
razões da condição de sexo feminino.”
Posto isso, nos parece que a
razão está com SANCHES CUNHA. O conceito de feminicídio é o homicídio contra a
mulher por razões do sexo feminino e tratar como objetiva a natureza desta
qualificadora implicaria afirmar que, na prática, todo homicídio, praticado por
um homem contra uma mulher, seria feminicídio, o que é absurdo, além de
inconstitucional, pois o homem é sempre mais forte que a mulher, o que daria
azo à interpretação de que houvera desprezo pela fragilidade feminina.
Além do mais violaria o princípio
da igualdade estabelecido no caput do
art. 5º da Constituição ao punir
de forma mais grave, a perda da vida humana feminina que a da masculina, sem observar
critérios de desvalor da ação e de resultado em um e em outro.
Uma consequência prática desta
compreensão é que, sendo subjetiva, a qualificadora do feminicídio não poderá
coexistir com a previlegiadora, estabelecida no § 1º, art. 121 do CP. Noutros termos, não existe feminicídio
qualificado e privilegiado, a não ser que a qualificadora seja de natureza
objetiva, previstas no corpo do § 2º.
Esta conclusão é solar, pois
todas as figuras privilegiadoras do § 1º são de natureza subjetiva, não podendo
o agente ter uma conduta motivada por uma privilegiadora e qualificadora
concomitantemente (HC/STF 97.034/MG).
Uma outra consequência prática é
que se o feminicídio é de natureza subjetiva, não poderá coexistir com as
qualificadoras subjetivas de motivo torpe e motivo fútil, pois desprezar a
condição da mulher ou discriminá-la já se enquadra como motivação repugnante,
abjeta, vil. A hipótese é de flagrante bis
in idem.
Entretanto, o STJ tem
entendimento diverso, afirmando que a qualificadora do feminicídio pode
coexistir com a de motivo torpe, por exemplo, uma vez que tem natureza objetiva
(STJ, REsp 1739704/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julgamento em
18.09.2018, DJe 26.09.2018).
Referencia Bibliografica
ESTEFAM,
André. Direito
Penal – Parte Especial v. 2. 5 ed. São Paulo: 2018, p. 134, livro digital. ↑
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